A fertilização in vitro (FIV) é uma técnica de reprodução humana assistida de alta complexidade, amplamente utilizada em casos de infertilidade feminina, masculina ou mista, baixa reserva ovariana, fatores genéticos, casais homoafetivos e situações que impedem a concepção natural.
Embora seja reconhecida pela medicina como tratamento eficaz e, muitas vezes, indispensável, a FIV enfrenta grandes obstáculos jurídicos e financeiros, especialmente em razão de seu elevado custo e das recentes mudanças no entendimento dos tribunais sobre o dever de custeio pelos planos de saúde.
Neste artigo, explicamos de forma clara e atualizada:
- Qual é o posicionamento atual do Judiciário sobre a cobertura da FIV pelos planos de saúde;
- O impacto vinculante do Tema 1.067, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça;
- E a possibilidade de utilização do FGTS como alternativa legítima para financiar o tratamento, à luz dos direitos constitucionais à saúde, à dignidade da pessoa humana e ao planejamento familiar.
A Fertilização In Vitro e o direito ao planejamento familiar
O planejamento familiar é assegurado pelo art. 226, §7º, da Constituição Federal, que o reconhece como direito de livre decisão do casal ou do indivíduo, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício.
Nesse contexto, a infertilidade deixou de ser vista apenas como um problema íntimo ou social e passou a ser reconhecida como condição de saúde, com repercussões físicas, emocionais e psicológicas relevantes. Ainda assim, esse reconhecimento não implica automaticamente que todos os tratamentos reprodutivos sejam de cobertura obrigatória pelos planos privados de saúde.
Plano de saúde e Fertilização In Vitro: o que mudou?
Por um longo período, parte da jurisprudência brasileira admitiu a possibilidade de obrigar os planos de saúde a custear a fertilização in vitro, especialmente quando o procedimento estivesse amparado por prescrição médica e fosse apresentado como única alternativa viável para a concretização do projeto parental. Essa compreensão se apoiava, sobretudo, na leitura ampliativa do direito ao planejamento familiar e do direito fundamental à saúde.
Esse cenário foi definitivamente alterado com o julgamento do Tema 1.067, pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, mecanismo utilizado para pacificar controvérsias jurídicas de ampla repercussão nacional.
No julgamento dos Recursos Especiais nº 1.851.062, 1.822.420 e 1.822.818, o STJ fixou a seguinte tese vinculante:
“Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.”
A partir dessa decisão, a regra passou a ser obrigatória para todos os juízes e tribunais do país, alcançando processos em curso e demandas futuras.
Na prática, isso significa que a mera existência de prescrição médica, o diagnóstico de infertilidade ou a invocação genérica do planejamento familiar não são mais suficientes, por si sós, para obrigar o plano de saúde a custear a FIV. A análise passou a ser predominantemente contratual, exigindo cláusula expressa que contemple o procedimento.
O posicionamento do STJ foi construído a partir de uma interpretação sistemática, legal e teleológica da legislação que rege a saúde suplementar, apoiando-se em três pilares principais.
O primeiro deles é a Lei nº 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde), que autoriza expressamente a exclusão da inseminação artificial do plano-referência de cobertura obrigatória (art. 10, III). Para o Tribunal, se a própria lei permite a exclusão de um procedimento reprodutivo mais simples, não seria juridicamente coerente impor a cobertura obrigatória de técnica mais complexa e onerosa, como a fertilização in vitro.
O segundo fundamento reside na atuação normativa da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que, no exercício de competência legal, editou resoluções permitindo a exclusão das técnicas de reprodução assistida da cobertura obrigatória. O STJ afastou qualquer alegação de excesso regulatório, reconhecendo que a ANS agiu dentro dos limites expressamente traçados pela lei.
Por fim, o Tribunal destacou a necessidade de preservação do equilíbrio atuarial do sistema de saúde suplementar, entendendo que não se pode transferir às operadoras o custeio compulsório de procedimentos classificados como facultativos pela legislação, sob pena de comprometer a sustentabilidade econômica do setor.
Consequência prática: quando o plano de saúde cobre a Fertilização In Vitro
Diante desse entendimento, o dever de custeio da fertilização in vitro somente existe quando houver previsão contratual expressa, clara e específica. A análise deixou de ser predominantemente médica ou principiológica e passou a ser essencialmente contratual.
Em outras palavras, não basta a indicação clínica, ainda que a FIV seja apontada como única alternativa terapêutica para a infertilidade; é indispensável que o procedimento esteja explicitamente previsto no contrato firmado com a operadora.
Hipóteses em que a Cobertura Pode Ser Exigida:
- Quando o contrato prevê expressamente a cobertura de técnicas de reprodução assistida;
- Quando há cláusula específica incluindo fertilização in vitro ou procedimentos correlatos;
- Quando o plano possui cobertura ampliada, superior ao mínimo legal;
- Quando existe aditivo contratual ou negociação individual prevendo o procedimento.
Nessas situações, a negativa de cobertura pode ser considerada abusiva, autorizando medidas administrativas ou judiciais.
Hipóteses em que a Cobertura Não é Devida:
Por outro lado, não há obrigação legal ou judicial de custeio quando:
- Quando o contrato é omisso quanto à FIV;
- Quando há cláusula expressa de exclusão;
- Quando o pedido se fundamenta apenas no planejamento familiar ou na dignidade da pessoa humana, sem respaldo contratual.
Nesses casos, a jurisprudência atual é firme no sentido de que a operadora não pode ser compelida a custear procedimento classificado como facultativo pela lei e pela regulamentação da ANS.
FGTS e Fertilização In Vitro: fundamentação jurídica
Diante da inexistência, em regra, de obrigação de custeio pelos planos de saúde, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) tem se consolidado como alternativa juridicamente legítima para viabilizar o tratamento.
O FGTS possui natureza social, voltada à proteção do trabalhador e de sua família em momentos de vulnerabilidade, razão pela qual suas normas devem ser interpretadas de forma finalística e teleológica, à luz dos direitos fundamentais.
O artigo 20 da Lei nº 8.036/1990 prevê hipóteses específicas de saque, mas o entendimento consolidado do STJ é de que esse rol é meramente exemplificativo. Em situações excepcionais, o saque pode ser autorizado mesmo fora das hipóteses expressamente previstas, desde que demonstrada:
- A necessidade do tratamento de saúde;
- A finalidade social do levantamento;
- E a compatibilidade com os princípios constitucionais.
Nesse contexto, a infertilidade vem sendo reconhecida pelo Judiciário como condição de saúde relevante, apta a justificar a flexibilização das regras legais. Impedir o acesso ao tratamento por óbice meramente formal significaria esvaziar direitos fundamentais, sobretudo quando o trabalhador dispõe de recursos próprios depositados no FGTS.
Com base nesse raciocínio, os tribunais têm admitido o levantamento do FGTS para custear a fertilização in vitro, especialmente quando comprovada:
- A existência de diagnóstico médico de infertilidade;
- A indicação técnica da FIV como meio adequado ou necessário;
- A inviabilidade financeira de arcar com o tratamento por outros meios
Conclusão
Após o julgamento do Tema 1.067 do STJ, os planos de saúde não são obrigados a custear a fertilização in vitro, salvo previsão contratual expressa.
Por outro lado, a utilização do FGTS para custear a FIV se consolidou como alternativa juridicamente legítima, alinhada à função social do fundo e aos direitos fundamentais à saúde, à dignidade humana e ao planejamento familiar.
Cada caso deve ser analisado individualmente, mas o Judiciário tem demonstrado sensibilidade crescente às demandas relacionadas à infertilidade e à reprodução assistida.
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