ITBI na Integralização de Capital: o que está realmente em jogo no STF
O STF estava, finalmente, a um passo de encerrar uma controvérsia que arrasta contribuintes e municípios há anos. O pedido de destaque do ministro Flávio Dino interrompeu esse movimento e zerou o placar. Tecnicamente legítimo. Praticamente frustrante para quem assessora empresas imobiliárias e precisa dar uma orientação segura sobre operações de reorganização societária.
Vamos ao que importa.
O texto constitucional e a briga pela vírgula
O artigo 156, §2º, I, da Constituição diz que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção. A ressalva vem logo depois: exceto quando a atividade preponderante do adquirente for compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
A disputa toda gira em torno de uma questão de interpretação gramatical e sistemática: essa ressalva se aplica às duas hipóteses do dispositivo, ou apenas à segunda?
No Tema 796, julgado em 2020, o ministro Alexandre de Moraes deixou assentado, no seu voto, que a expressão “nesses casos” remete exclusivamente à hipótese de fusão, incorporação, cisão e extinção. A integralização de capital seria imune de forma incondicionada. O problema é que essa interpretação não entrou na tese fixada, porque não era o objeto daquele julgamento. Resultado: parte do Judiciário seguiu o entendimento, parte ignorou, e as prefeituras continuaram lavrando autos de infração normalmente.
O Tema 1348 veio exatamente para resolver esse vácuo.
A posição majoritária e seus fundamentos
Fachin, acompanhado por Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin, sustenta que a imunidade é incondicionada na hipótese de integralização. O raciocínio é coerente com a leitura sistemática do dispositivo: as duas situações do artigo 156 têm natureza jurídica distinta, e a ressalva da atividade preponderante foi pensada para as hipóteses de reorganização societária entre empresas já existentes, não para o ato de constituição ou aumento de capital.
Há também um argumento teleológico relevante: a imunidade na integralização existe para não onerar a formação de capital produtivo. Tributar o ingresso de bens no patrimônio social desestimula a formalização e a capitalização de empresas. Esse objetivo não desaparece pelo fato de a empresa exercer atividade imobiliária.
A divergência de Gilmar Mendes
O voto do ministro Gilmar Mendes aponta um problema concreto: se a imunidade é irrestrita, uma incorporadora pode integralizar centenas de imóveis via capital social, jamais pagar ITBI, e depois alienar as frações ideais ou cotas sem que o tributo incida na entrada. O dispositivo constitucional deixaria de ter qualquer função regulatória e se tornaria, na prática, um instrumento de elisão estrutural.
O que muda na prática até o julgamento ser concluído
Para os contribuintes que já litigam ou que pretendem questionar cobranças anteriores, o cenário é de cautela. O placar foi zerado e os Ministros podem alterar suas posições no plenário físico.
Na assessoria preventiva, a orientação razoável é documentar com rigor as operações de integralização, manter os processos administrativos abertos onde houver autuação e evitar teses agressivas que dependam exclusivamente do desfecho deste julgamento. Para quem ainda não foi autuado, vale monitorar a pauta e, dependendo da expressividade dos valores, avaliar o ajuizamento de ação declaratória com pedido liminar antes que o STF fixe a tese, aproveitando o peso do placar atual como argumento de fumus boni iuris.
O plenário físico não tem data. O que temos, por ora, é uma sinalização relevante de quatro ministros, um voto divergente tecnicamente fundamentado, e a insegurança jurídica de sempre.
