O que todo empresário precisa saber sobre o uso abusivo de processos administrativos e judiciais como estratégia anticoncorrencial
Imagine o seguinte cenário: você lança um produto no mercado, o público responde bem, a demanda cresce. Em paralelo, você protocola o registro da sua marca no INPI. Semanas depois, recebe a notícia de uma oposição administrativa, um concorrente impugnou o seu pedido. Você contrata advogado, se defende, supera o obstáculo.
Mas aí vem outra oposição. Depois mais uma. E mais uma. Todas do mesmo concorrente. Todas com a mesma fundamentação, literalmente o mesmo texto, copiado e colado. Cada uma exige resposta técnica, honorários, tempo.
Você para e se pergunta: isso é legítimo? Ou estou sendo atacado pelo sistema que deveria me proteger?
A resposta é: você pode estar sendo vítima de uma prática anticoncorrencial com nome próprio. Chama-se sham litigation, e o direito brasileiro já tem instrumentos para combatê-la.
Sham litigation é uma expressão do direito norte-americano que designa o uso abusivo do direito de petição, seja no Judiciário, seja na esfera administrativa, com a finalidade oculta de prejudicar um concorrente, e não de tutelar um direito legítimo.
A figura nasceu nos Estados Unidos a partir de uma constatação simples. O direito de levar uma questão ao Judiciário ou a um órgão público é uma garantia fundamental, e quem o exerce não deve ser punido por isso, ainda que o resultado prejudique um concorrente. Os tribunais americanos perceberam, porém, que esse mesmo direito podia ser desvirtuado: em vez de buscar uma decisão, o litigante passava a usar o próprio processo como arma, sabendo que não tinha razão, apenas para impor custo e atraso ao rival. Surgiu então uma exceção. Quando o processo deixa de ser um meio de obter justiça e vira instrumento de sufocamento da concorrência, ele perde a proteção. O problema nunca foi litigar. O problema é litigar de mentira.
A tradução mais precisa seria litigância predatória ou litígio simulado. O agente não acredita na procedência do que pede e, em muitos casos, nem precisa que o pedido seja acolhido. O que ele quer é o efeito colateral: impor custos, retardar processos, criar instabilidade, desestimular.
Uma distinção fundamental importante é que o sham litigation não é litigância de má-fé. A litigância de má-fé é um problema intraprocessual, o uso desonesto de um processo que já existe. O sham litigation é anterior: é a decisão estratégica de instaurar um processo que não deveria existir, como instrumento de concorrência desleal.
O sham litigation não está tipificado expressamente na legislação brasileira. Mas isso não significa que não há proteção. Pelo contrário, há três frentes distintas de enquadramento jurídico, que podem ser acionadas de forma independente ou cumulativa.
Infração à ordem econômica
O artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 (Lei Antitruste) estabelece que constituem infração à ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais, ainda que esses efeitos não sejam alcançados. Isso é decisivo: a configuração da infração não depende de resultado comprovado. Basta o potencial anticoncorrencial da conduta.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) já reconheceu e condenou condutas de sham litigation com fundamento nesse dispositivo. O caso mais emblemático é o do laboratório Eli Lilly (Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, julgado em junho de 2015), em que o Tribunal do CADE aplicou multa de 36 milhões por abuso do direito de petição com finalidade anticoncorrencial.
Naquele julgamento, a Conselheira-Relatora fixou um entendimento importante: a análise do sham litigation não deve se ater a cada demanda isolada, mas ao padrão de comportamento estratégico verificado no conjunto das ações. É o padrão que revela a conduta, não o episódio.
O CADE não analisa se cada processo individual tem ou não fundamento. Analisa se o conjunto das ações revela uma estratégia de contenção concorrencial. Essa perspectiva macroscópica é o que torna o instrumento tão eficaz.
Vale entender como, na prática, se separa o litígio legítimo do litígio simulado. Só depois de confirmada essa ausência de fundamento é que se investiga a real intenção por trás dela. Já quando há várias ações, a lógica se inverte. Não interessa destrinchar o mérito de cada uma, e admite-se até que alguma possa eventualmente vingar. O que se examina é se o conjunto foi disparado sem preocupação real com o resultado, com o único propósito de encarecer e atrapalhar a vida do concorrente. É justamente esse segundo critério que enquadra o cenário das oposições marcárias em série. O foco deixa de ser cada oposição e passa a ser a estratégia que elas revelam quando vistas juntas.
Abuso de direito
O artigo 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Essa norma se aplica integralmente ao uso reiterado de instrumentos processuais ou administrativos como estratégia obstrutiva.
O abuso de direito não exige dolo. Não é preciso provar que o concorrente agiu de má-fé em cada oposição individual, como no exemplo inicial. Basta demonstrar que o exercício do direito, considerado em seu conjunto, é desproporcional, destituído de base técnica individualizada e incompatível com a finalidade do instituto utilizado.
Concorrência desleal
O artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96) resguarda o prejudicado que sofre perdas e danos decorrentes de atos tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios. O uso abusivo de oposições marcárias para obstruir o desenvolvimento do portfólio de um concorrente se enquadra com precisão nessa hipótese.
Quando se fala em sham litigation, a maioria pensa em ações judiciais protelatórias. Mas o fenômeno ocorre com igual intensidade (e frequência crescente) na esfera administrativa, especialmente no sistema de registro de marcas do INPI, como citado no início deste artigo.
A dinâmica é a seguinte: um agente já estabelecido no mercado identifica um novo entrante que está construindo identidade de marca em segmento similar. Em vez de competir pelo mérito (produto melhor, serviço superior, preço mais competitivo) opta por uma estratégia diferente: apresentar oposições administrativas contra todos os pedidos de registro do concorrente, sistematicamente.
Cada oposição, isoladamente, pode até parecer legítima. O problema está no padrão: mesma fundamentação genérica reproduzida em múltiplos processos, sem análise individualizada de cada signo confrontado; invocação de marcas com termos técnicos de uso comum no setor como se fossem exclusivos; concentração das impugnações contra um único titular, em detrimento de terceiros em situação análoga.
Quando o exercício do direito de oposição deixa de cumprir sua função (proteger distintividade real) e passa a ser empregado como mecanismo de bloqueio registral em série, estamos diante de sham litigation no ambiente marcário. O instrumento é legítimo; o uso, não.
Essa modalidade é especialmente lesiva para empresários que estão construindo autoridade de mercado em nichos especializados, onde o portfólio de marcas é ativo estratégico relevante. Um registro bloqueado não é apenas um problema administrativo, é um obstáculo à identidade comercial, ao posicionamento de mercado e, em muitos casos, à captação de investidores ou parceiros.
Agora, como identificar se você está sendo vítima?
Nem toda oposição ao seu pedido de marca é sham litigation. O exercício legítimo do direito de oposição deve ser respeitado. O que caracteriza o abuso é o padrão, não o episódio isolado. Fique atento aos seguintes sinais:
- Repetição literal de argumentos. Se as oposições que você recebe apresentam fundamentação substancialmente idêntica em processos distintos, com meras variações formais de redação, isso indica ausência de análise técnica individualizada, um dos principais indícios da conduta abusiva.
- Concentração contra um único titular. Se o mesmo concorrente se opõe a todos ou quase todos os seus pedidos de registro, mas não apresenta oposições na mesma intensidade contra outros participantes do mercado em situação análoga, o padrão de seletividade é forte indício de finalidade anticoncorrencial.
- Tentativa de monopolizar terminologia técnica. Se as oposições invocam como fundamento marcas que contêm termos genéricos, descritivos ou de uso comum no setor (como se esses termos fossem exclusivos do oponente) há pretensão indevida de ampliar o espectro de proteção marcária para além dos limites legais.
- Ausência de risco real de confusão. A função das oposições marcárias é proteger o consumidor da confusão entre sinais. Se não há demonstração concreta de como os sinais confrontados poderiam gerar confusão no público relevante, a oposição carece de base técnica legítima.
Ser vítima de sham litigation não significa ser refém dela. O ordenamento jurídico brasileiro oferece três frentes de resposta, que podem ser acionadas de forma progressiva ou simultânea, a depender da extensão e gravidade da conduta.
- A representação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica é a medida de maior impacto institucional para um agente que atua como pessoa jurídica, especialmente associações ou entidades de classe. O CADE tem competência para investigar e punir condutas que produzam ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais, independentemente de resultado efetivo. A instrução da representação com documentos que demonstrem o padrão de comportamento (e não apenas um episódio isolado) é o que define a consistência da peça. Aqui, a prova da identidade substancial entre as oposições é elemento central.
- Importante: a representação ao CADE é autônoma em relação aos processos marcários em curso no INPI. As esferas não se excluem e podem tramitar simultaneamente. Convém ser realista sobre esse caminho. O CADE é rigoroso ao reconhecer sham litigation e arquivou boa parte dos casos que recebeu, justamente porque o direito de litigar é levado a sério e a linha entre o uso legítimo e o uso abusivo é delicada. Isso não enfraquece a medida, ao contrário, mostra que uma representação não se sustenta na simples queixa de estar sendo atacado. O que faz a diferença é a qualidade da prova do padrão: a demonstração documentada de que as oposições são substancialmente idênticas, concentradas e descoladas de qualquer análise técnica individualizada. É um trabalho de construção, não de mera reclamação.
- Ação inibitória. Fundada em concorrência desleal e abuso de direito, a ação inibitória tem por objetivo cessar a prática obstrutiva e impedir a reiteração das condutas. Quando presentes os requisitos legais, especialmente o periculum in mora decorrente de processos marcários ainda em tramitação , o pedido de tutela de urgência é viável e pode produzir efeito imediato.
- Ação indenizatória. Os danos causados por sham litigation são concretos e mensuráveis: honorários defensivos em cada oposição, custos administrativos, retardo na consolidação do portfólio marcário, impacto em contratos e parcerias que dependem de marca registrada. A jurisprudência brasileira admite a configuração de dano moral empresarial quando a conduta de terceiro compromete a estabilidade ou a expansão do exercício da atividade econômica de forma reiterada. O ajuizamento de ação indenizatória independe de eventual processo administrativo no CADE e pode ser proposto diretamente pelo prejudicado, com fundamento nos artigos 186 e 187 do Código Civil e no artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial.
O sistema jurídico brasileiro já oferece instrumentos adequados para combater o sham litigation. O que frequentemente falta não é legislação, é o reconhecimento do padrão e a disposição para reagir.
O empresário que recebe uma oposição ao seu pedido de marca tende a tratá-la como um problema pontual: contrata advogado, se defende, segue em frente. Quando recebe a segunda, repete o processo. E a terceira. Sem nunca enxergar o conjunto.
É exatamente esse olhar fragmentado que o praticante do sham litigation conta. A estratégia funciona enquanto a vítima responde episódio por episódio. Funciona até que alguém olhe para o padrão.
Identificar o padrão, documentá-lo e reagir com a medida certa no momento certo é o que distingue uma resposta eficaz de uma defesa reativa que apenas alimenta o ciclo. Competir é um direito. Mas competir pelo mérito, produto melhor, serviço superior, marca mais forte, é a única forma de competição que o ordenamento jurídico protege.
O uso de processos administrativos e judiciais como estratégia de contenção de concorrentes não é competição. É abuso. E abuso tem consequências.
Na Tafelli Ritz Advogados, atuamos na identificação e documentação do padrão de condutas que podem caracterizar o sham litigation, na elaboração de representações administrativas e no ajuizamento de ações inibitórias e indenizatórias, bem como na defesa estratégica de oposições marcárias perante o INPI. Se a sua empresa vem recebendo oposições repetidas ou enfrenta processos que aparentam finalidade obstrutiva, considere enfrentar de forma estratégica essa situação.
